Rechter veegt miljoenenboete NS voor aanbesteding Limburg van tafel
NS hoeft de boete van 40 miljoen euro, die door de Autoriteit Consument en Markt werd opgelegd inzake de Limburgse OV-aanbesteding, niet te betalen. De rechter vindt dat de ACM niet voldoende heeft bewezen dat de NS in deze zaak een economische machtspositie had die misbruikt kon worden.
De boete werd opgelegd omdat de NS volgens de ACM een economische machtspositie heeft op het Hoofdrailnet en NS van die machtspositie misbruik maakte op een andere markt, namelijk de markt van de Limburgse OV-aanbesteding. Dat misbruik zou hebben bestaan uit het indienen van een verlieslatend bod en uit het ernstig hinderen van de concurrenten in de aanbesteding, Arriva en Veolia.
Volgens ACM misbruikte NS de economische machtspositie op het Hoofdrailnet. De uitvoering van de Limburgse OV-concessie zou namelijk een grote rol zou gaan spelen bij de politieke beslissing over verdere decentralisatie van het Hoofdrailnet in de nieuwe Hoofdrailnetconcessie na 2024. Het gedrag van NS in de Limburgse OV-aanbesteding was volgens ACM dan ook gericht op het verdedigen van haar economische machtspositie op het Hoofdrailnet.
Geen onderzoek
De NS was het met de boete niet eens en stapte naar de rechter. De rechtbank is van oordeel dat ACM niet overtuigend heeft bewezen dat NS een economische machtspositie heeft. Zo is er geen onderzoek gedaan naar de voorwaarden waaronder de Staat de concessie voor het Hoofdrailnet aan NS heeft verleend. Dat onderzoek had ACM naar het oordeel van de rechtbank wel moeten doen om vast te kunnen stellen of NS een economische machtspositie op het Hoofdrailnet heeft die eventueel misbruikt zou kunnen worden.
Het economische onderzoek dat ACM wel had laten verrichten, ging ook niet in op de concessievoorwaarden. Bovendien had dat onderzoek een meer algemene strekking en was het niet specifiek gericht op de vraag of NS een economische machtspositie op het Hoofdrailnet heeft. Tot slot zijn de conclusies in dat onderzoek te voorzichtig geformuleerd om een boetebesluit op te kunnen baseren, oordeelt de rechter.
Verband te onzeker
De rechtbank is verder van oordeel dat het gedrag van NS in de Limburgse OV-aanbesteding niet onder de reikwijdte van het verbod op misbruik van een economische machtspositie valt. Het verband tussen de Limburgse OV-concessie en de positie van NS op het Hoofdrailnet na 2024 is namelijk te onzeker. Als een andere spoorvervoerder dan NS de Limburgse OV-concessie zou winnen, dan zou er inderdaad samenloop ontstaan tussen de treindiensten van NS en die van andere spoorvervoerders.
Maar die samenloop is slechts één van de factoren die een rol zullen spelen in de politieke besluitvorming rondom de volgende concessie. Het kan worden betwijfeld of die factor zo zwaar weegt als ACM stelt. Bovendien gaat het om besluitvorming voor de periode na 2024 en dat is, gerekend vanaf 2014 toen de Limburgse OV-aanbesteding plaatsvond, nog vrij ver in de toekomst. Daardoor leidt ook het tijdsverloop volgens de rechter tot onzekerheid.
Aan de vraag of het bod van NS in de Limburgse OV-aanbesteding daadwerkelijk verlieslatend was, komt de rechtbank vanwege de voorgaande overwegingen niet toe.
